ПАРД отримала відповідь НКЦПФР на свій запит про надання роз’яснень щодо окремих питань запровадження у фінансових установах структурного підрозділу або окремої посадової особи для проведення внутрішнього аудиту (контролю).
Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку
Щодо надання роз’яснення
Відповідно до ч. 1 ст. 15-1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» (далі – Закон 2664) вищий орган управління або наглядова рада фінансової установи утворює в її складі структурний підрозділ або визначає окрему посадову особу для проведення внутрішнього аудиту (контролю).
Згідно п. 1 розд. II Положення про особливості організації та проведення внутрішнього аудиту (контролю) в професійних учасниках фондового ринку (далі – Положення 996) служба внутрішнього аудиту (контролю) ліцензіата - це структурний підрозділ або окрема посадова особа, що проводить внутрішній аудит (контроль) ліцензіата, який підпорядковується наглядовій раді, а у разі, коли законодавством не вимагається обов'язкове утворення наглядової ради, - вищому органу управління ліцензіата та звітує перед ними.
Відповідно до практики застосування термінів, слів та словосполучень у юриспруденції посадова особа – особлива категорія службовців державних і громадських органів, установ, організацій, підприємств, які займають постійно або тимчасово, за призначенням, вибором чи в іншому встановленому порядку передбачені штатним розписом посади і правомочні здійснювати юридично значимі дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення правовідносин. Зміст і обсяг таких дій різні і визначаються займаною посадою.
В той же час, діючим законодавством поняття «посадова особа» не визначено.
Натомість, підпунктом 15) ч.1 ст. 2 Закону України «Про акціонерні товариства» (далі – Закон 514) визначено, що посадові особи органів акціонерного товариства - фізичні особи - голова та члени наглядової ради, виконавчого органу, ревізійної комісії, ревізор акціонерного товариства, а також голова та члени іншого органу товариства, якщо утворення такого органу передбачено статутом товариства.
Також, Закон України «Про господарські товариства» (далі – Закон 1576) до посадових осіб органів управління товариства (крім акціонерного товариства) відносяться голова та члени виконавчого органу, голова ревізійної комісії, а у товариствах, де створена наглядова рада товариства, - голова та члени ради наглядової ради товариства.
ПАРД вважає, що поняття «окрема посадова особа», наведене у Законі 2664 та Положенні 996 та поняття «посадові особи органів акціонерного товариства» (Закон 514) і «посадові особи органів управління товариства» (Закон 1576) не тотожні. Поняття «посадова особа» за своїм змістом є ширшим, а особа, що проводить внутрішній аудит (контроль) ліцензіата може бути призначена з числа осіб, які не є посадовими особами органів акціонерного товариства (Закон 514) чи посадовими особами органів управління товариства (Закон 1576), оскільки у результаті призначення набуде статусу посадової особи в силу положень ч. 1 ст. 15-1 Закону 2664.
Пунктом 4 розд. II Положення 996 визначено, що посадова особа служби внутрішнього аудиту (контролю) призначається за рішенням наглядової ради, а у разі, коли законодавством не вимагається обов'язкове утворення наглядової ради, - вищим органом управління ліцензіатом.
Така посадова особа не може суміщувати свою діяльність з обов'язками працівників, на яких покладаються функції відповідального за проведення фінансового моніторингу, контролера.
Відповідно до пп. 16) ч. 1 ст. 1 Закону 2664 контролер - фізична особа або юридична особа, щодо якої не існує контролерів - фізичних осіб та яка має можливість здійснювати вирішальний вплив на управління або діяльність юридичної особи шляхом прямого та/або опосередкованого володіння самостійно або спільно з іншими особами часткою в юридичній особі, що відповідає еквіваленту 50 чи більше відсотків статутного капіталу та/або голосів юридичної особи, або незалежно від формального володіння здійснювати такий вплив на основі угоди чи будь-яким іншим чином.
Посадові особи органів товариства, як особи, уповноважені здійснювати юридично значимі дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення правовідносин можуть мати вирішальний вплив на управління або діяльність юридичної особи, тобто, бути контролерами.
Тому, вважаємо, що при визначенні особи, яка проводить внутрішній аудит (контроль) ліцензіата необхідно оцінювати зміст і обсяг юридично значимих дій, які уповноважена вчиняти посадова особа, відповідно до займаної посади та відсутність чи наявність контролерів - фізичних осіб щодо такої посадової особи.
Для здійснення такої оцінки необхідно розуміти, що саме є вирішальним впливом на управління або діяльність юридичної особи.
Враховуючи наведене, з метою правильного застосування положень законодавства, просимо надати офіційне роз’яснення з наступних питань:
1. Чи може бути особа, що проводить внутрішній аудит (контроль) ліцензіата призначена з числа осіб, які не є посадовими особами органів акціонерного товариства (Закон 514) чи посадовими особами органів управління товариства (Закон 1576)?
2. Який саме вплив на управління або діяльність юридичної особи є вирішальним?
3. Чи здійснюють вирішальний вплив на управління або діяльність юридичної особи голова та члени наглядової ради, виконавчого органу, ревізійної комісії, ревізор, а також голова та члени іншого органу товариства, якщо утворення такого органу передбачено статутом товариства?
4.Яким чином призначається особа, що проводить внутрішній аудит (контроль) ліцензіата, у випадку, якщо така особа може бути призначена виключно з числа посадових осіб органів акціонерного товариства (Закон 514) чи органів управління товариства (Закон 1576) і якщо всі такі особи матимуть ознаки контролера?
5. Чи можливе суміщення професій (посад) (відповідно до ст. 105 КЗпП) особою, що проводить внутрішній аудит (контроль) ліцензіата?
6. Чи необхідно передбачити у статуті товариства утворення служби внутрішнього аудиту (контролю)?
З повагою
Президент ПАРД О.М. Кий
Професійна асоціація реєстраторів і депозитаріїв
Щодо надання роз'яснення
Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку (далі по текст - Комісія) на лист Професійної асоціації реєстраторів і депозитаріїв щодо надання роз'яснення в частині призначення посадової особи служби внутрішнього аудиту (контролю) ліцензіата, повідомляє .
Пунктом 4 Розділу II Положення про особливості організації та проведення внутрішнього аудиту (контролю) в професійних учасниках фондового ринку затвердженого рішенням Комісії № 996 від 19.07.2012 року та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20 вересня 2012 р. за N 1628/21940 (далі по тексту - Положення № 996) передбачено, що посадова особа служби внутрішнього аудиту (контролю) призначається за рішенням наглядової ради, а у разі, коли законодавством не вимагається обов'язкове утворення наглядової ради, - вищим органом управління ліцензіатом.
Така посадова особа не може суміщувати свою діяльність з обов'язками працівників, на яких покладаються функції відповідального за проведення фінансового моніторингу, контролера.
Згідно із п. 5 Розділу II Положення № 996, посадовою особою служби внутрішнього аудиту (контролю) ліцензіата не може бути призначена особа, яка:
має судимість за корисливі злочини і за злочини у сфері господарської діяльності, не зняту або непогашену в установленому законом порядку;
за вироком суду, який набрав законної сили, позбавлена права обіймати певні посади та займатись певною діяльністю;
яка є контролером ліцензіата або членом сім'ї контролера.
Інших обмежень щодо призначення служби внутрішнього аудиту (контролю) ліцензіата або окремої посадової особи, що проводить внутрішній аудит (контроль) ліцензіата, законодавством до 01.01.2013 року не передбачено.
Необхідно зазначити, що Господарський кодекс України, Закон України «Про акціонерні товариства», Закон України «Про господарські товариства» містять визначення посадових осіб органів управління товариства.
З 01.01.2013 року набуває чинності норма в Законі України «Про цінні папери та фондовий ринок» відповідно до якої, посадовими особами професійного учасника фондового ринку є голова та члени наглядової ради, голова та члени колегіального виконавчого органу (голова одноосібного виконавчого органу і його заступники), голова та члени ревізійної комісії (ревізори), корпоративний секретар, головний бухгалтер, голова та члени інших органів професійного учасника фондового ринку, утворення яких передбачено його статутом.
Таким чином, з 01.01.2013 року служба внутрішнього аудиту (контролю) ліцензіата повинна створюватися із урахуванням вимог зазначеної вище норми Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок».
Крім цього, необхідно зауважити, що ліцензіати - компанії з управління активами в статуті мають зазначити не тільки відомості про структурний підрозділ, а також про окрему посадову особу для проведення внутрішнього аудиту (контролю) (п.2 гл. 1 Розділу II Ліцензійних умов провадження професійної діяльності на фондовому ринку - діяльності з управління активами інституційних інвесторів (діяльності з управління активами), затверджених рішенням Комісії від 26.05.2006 року № 341, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України від 24.07.2006 року за № 864/12738).
Щодо визначення поняття контролера, яке міститься в Законі України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» необхідно зазначити наступне.
Вирішальний вплив на управління або діяльність юридичної особи ліцензіата може здійснюватися окремою особою шляхом володіння в його статутному капіталі часткою (еквівалент 50 чи більше відсотків), або незалежно від формального володіння на основі угоди чи будь - яким іншим чином.
Цей лист стосується виключно суб'єкта звернення та не є офіційним роз'ясненням Комісії.
Член Комісії Є. Воропаєв