На розгляді Верховної ради України знаходиться ПЗУ № 7055 «Про ринки капіталу та регульовані ринки», який готується до прийняття у першому читанні.
17 січня 2018 року ПАРД взяла участь у круглому столі “Чому товарним ринкам потрібні нові фінансові інструменти та як захистити їх учасників (обговорення законопроекту №7055)”, організованому Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку за підтримки Проекту USAID “Трансформація фінансового сектору”.
Законопроект направлений на імплементацію ряду європейських Директив та містить велику кількість положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення ведення бізнесу та залучення інвестицій емітентами цінних паперів» від 16.11.2017 р. № 2210-VIII.
Також Законопроект № 7055 містить основні положення іншої законодавчої ініціативи – проекту Закону № 5068 щодо окремих видів облігацій. Вказані зміни мають на меті перезапустити ринок корпоративних облігацій та посилення захисту прав облігаціонерів шляхом запровадження інституту зборів власників облігацій та адміністратора, чіткого визначення поняття «дефолту» та його наслідків. Безперечно, в цілому ця ініціатива має бути підтримана професійною спільнотою за законодавцями з можливими правками до процедурних норм.
ПАРД вважає за необхідне надати огляд деяких положень законопроекту та надати свій професійний коментар, який, маємо надію, буде враховано при підготовці законопроекту до другого читання.
Підтримку серед учасників ринку знаходять положення щодо створення законодавчої бази для функціонування ринку деривативів та запровадження системного підходу до регулювання організованої торгівлі на товарному ринку. Окремо варто розглянути наступні блоки питань.
Запровадження інституту кваліфікованих інвесторів – це елемент загальної концепції категоризації інвесторів, який дозволяє встановити для роздрібних клієнтів більш високі вимоги щодо їх захисту (в т.ч. шляхом детального інформування) та обмежити їх доступ до інструментів з високим ризиком, а для професійних клієнтів такі вимоги скоротити та дозволити проводити операції між кваліфікованими інвесторами без залучення професійного посередника.
Загальні положення щодо кваліфікованих (професійних) інвесторів визначені Директивою № 2014/65/EU (далі - MIFID II), а критерії визнання інвестора професійним встановлені Додатком ІІ до Директиви. Підхід до регулювання інституту кваліфікованих інвесторів, що закладений в ПЗУ № 7055 дещо відрізняється від європейських правил.
Так, відповідно до статті 3 Закону «Про ринки капіталу та регульовані ринки» в редакції ПЗУ № 7055 до кваліфікованих інвесторів відносяться (1) міжнародні фінансові організації, (2) іноземні держави та їх центральні банки, (3) держава Україна та Національний банк України, (4) професійні учасники ринків капіталу та регульованих ринків, банки та страхові компанії, (5) юридичні особи, у тому числі створені за законодавством іншої держави, якщо вони відповідають принаймні двом з встановлених цим пунктом Закону критеріїв.
Для порівняння, згідно частини І Додатку ІІ MIFID II до професійних інвесторів відносяться всі підприємства, які повинні бути авторизовані та підпадають під регулювання на фінансових ринках, включаючи тих, які регулюються третіми країнами. Тобто український професійний учасник за цими правилами автоматично визнається професійним інвестором без необхідності доводити відповідність критеріям за фінансовими показниками. В той час, як згідно норм проекту Закону № 7055 європейська інвестиційна фірма не може бути віднесена до кваліфікованих інвесторів лише на підставі наявності ліцензії.
Окрім того, вважаємо, що критерії визнання інвестора кваліфікованим, встановлені пунктом 5 частини 1 статті 3 Закону «Про ринки капіталу та регульовані ринки» в редакції ПЗУ № 7055, а також у пункті «в» частини 2 повинні бути встановлені на рівні Закону, а не віднесені на рівень нормативно-правового акту. Це допоможе забезпечити більший рівень прогнозованості умов діяльності для інвестора та інвестиційної фірми, яка його обслуговує.
Зважаючи на те, що НКЦПФР цим законом надається повноваження обмежувати вчинення правочинів з фінансовими інструментами для некваліфікованих інвесторів, вважаємо, що вказані кількісні критерії «кваліфікованості» повинні бути визначені на рівні Закону та не можуть бути змінені без внесення відповідних змін до Закону. Рівень цих вимог повинен бути адекватним розміру ринку, а не просто перенесений з європейського законодавства. Якщо регулятор матиме повноваження оперативно підвищувати вимоги до кваліфікованих інвесторів, це створить додаткові непрогнозовані та неконтрольовані ризики для інвесторів.
Норми ПЗУ № 7055 щодо механізму конвертації цінних паперів в цілому відповідають нормам чинного Закону «Про цінні папери та фондовий ринок», за виключенням положень щодо визначення ринкової вартості цінних паперів для цілей їх викупу у власників, які не погоджуються на конвертацію. У запропонованій проектом редакції вбачаються ризики конфлікту норм із Законом «Про акціонерні товариства». Крім того, передбачається, що біржова ціна – «середній курс» характеризуватиме ринкову вартість лише для допущених до регульованого ринку цінних паперів, але зможуть братись до уваги ціни на іншому організованому ринку – БТС. Для всіх цінних паперів, не допущених до регульованого ринку, єдиним джерелом ринкової вартості буде звіт оцінювача. Також викликає запитання формулювання «за середнім курсом», при цьому не зазначається період за який він має бути визначений.
Приведення правил регулювання провадження професійної діяльності у відповідність до європейського законодавства має надати нові можливості професійним учасникам щодо підвищення якості обслуговування клієнтів та розширення географії їх діяльності, що в подальшому дасть позитивний для ринку ефект. В рамках цього завдання привертає увагу наступне:
(і) розширено перелік видів професійної діяльності з торгівлі фінансовими інструментами (основних та додаткових) – аналогічно до переліку інвестиційних послуг, перелік яких встановлений Додатком І до MIFID II. Законодавче закріплення додаткових послуг зі здійснення операцій з валютою, пов’язаних з проведенням операцій з фінансовими інструментами за участю такої інвестиційної фірми, є об’єктивною вимогою сьогодення. Водночас, проектом Закону не передбачено можливості інвестиційної фірми здійснювати управління багатосторонньою торгівельною системою та організованою торгівельною системою (MTF та OTF).
(іі) на етапі отримання ліцензії та у процесі провадження діяльності інвестиційна фірма повинна буде дотримуватись вимог до первинного капіталу (замість вимоги до розміру статутного капіталу). Вимоги до первинного капіталу встановлюватимуться Комісією та в загальному випадку він не може бути меншим 10 млн., за виключенням випадків, коли ліцензія передбачає провадження не повного переліку послуг, а сукупності окремих видів послуг:
- субброкерська діяльність, діяльність з інвестиційного консультування, андеррайтинг без гарантії продажу, за умови відсутності наміру надавати додаткові послуги з надання кредитів та позик для укладення правочинів щодо фінансових інструментів та здійснення операцій з валютою – 1,5 млн. грн.;
- субброкерська діяльність, діяльність з інвестиційного консультування, андеррайтинг без гарантії продажу, діяльність з управління портфелем фінансових інструментів, а також намір надавати будь-які додаткові послуги – 3,5 млн. грн.
Аналогічний розподіл на 3 рівні вимог до первинного капіталу передбачений Директивою № 2013/36/EU (далі – CRD IV) – 730 тис. євро, 125 тис. євро та 50 тис. євро відповідно. В той же час, CRD IV встановлює перелік умов, за яких інвестиційні фірми, які провадять діяльність з виконання замовлень клієнтів та не мають дилерської ліцензії, можуть утримувати такі інструменти на власному рахунку. Також визначено, що інвестиційна фірма, що не має дилерської ліцензії, може інвестувати власні кошти та відкривати не торгові позиції, адже такі операції не вважатимуться провадженням дилерської діяльності. На жаль, ПЗУ № 7055 не містить таких норм.
Окрім того, вважаємо, що вимоги до капіталу повинні бути встановлені лише на рівні Закону без можливості їх підвищення на рівні нормативно-правового акту, адже умови ведення бізнесу повинні бути прогнозованими. Для діючих професійних учасників повинен бути передбачений дворічний перехідний період для проведення докапіталізації.
(ііі) запроваджуються вимоги щодо змісту та способу надання клієнту інформації про інвестиційну фірму та її послуги, а також запроваджується обов’язок інвестиційної фірми встановлювати рівень знань та досвіду клієнта, його фінансовий стан та мету проведення операцій з метою проведення оцінки придатності/непридатності фінансових інструментів для такого клієнта. Відповідно до вимог ПЗУ № 7055 такі повідомлення повинні бути складені в письмовій формі та підписані клієнтом.
Впровадження зазначених вимог обґрунтовується їх запозиченням із MIFID II. Проте, аналіз європейського законодавства 2-го рівня дозволяє зробити такі висновки. Директива виділяє 2 режими оцінки придатності інвестиційних інструментів для клієнтів:
- більш глибокий аналіз при провадженні інвестиційного консультування або управління портфелем – оцінка знань та досвіду, фінансового стану клієнта та здатності нести збитки, інвестиційні цілі та схильність до ризику;
- менш поглиблений при наданні інших видів послуг, ніж інвестиційне консультування та управління портфелем – лише оцінка знать та досвіду.
При цьому законопроектом № 7055 встановлюються вимоги проводити більш глибокий аналіз придатності для всіх видів інвестиційних послуг.
Щодо підписання клієнтом вказаних повідомлень важливо відмітити, що ані Директива, ані Регламенти ЄС не містять вимог про підписання клієнтом повідомлень. Вимоги до форми надання клієнтам інформації визначені Делегованим регламентом про організаційні вимоги – інформація має бути надана на довговічному носії, що включає листи, факси, електронні листи або документацію, створену під час зустрічей, або засобами веб-сайту.
Частиною 4 статті 25 MIFID II інвестиційну фірму звільнено від обов’язку проводити оцінку придатності фінансового інструмента при наданні послуг з виконання або прийому та передачі замовлень клієнта, з наданням або без надання додаткових послуг.
Законопроект № 7055 передбачає аналогічне виключення, проте лише для послуг з виконання замовлень (брокерська діяльність) без можливості застосування цих правил до субброкерських та додаткових послуг.
Крім того, встановлення обов’язку інвестиційної фірми викупити невдалу інвестицію та відшкодувати витрати на неї є неприйнятним, адже створює вагомі ризики зловживання клієнтами правом на інформацію. У такому випадку клієнту достатньо заявити, що йому не було надано попередження про непридатність для нього конкретного фінансового інструменту, а обов’язок доводити зворотне покладається на інвестиційну фірму.
Законопроектом встановлений обов’язок юридичних та фізичних осіб, які мають намір набути участь у професійному учаснику ринків капіталу та регульованих ринків (крім банків) або збільшити її (незалежно від розміру участі), погоджувати таке набуття в НКЦПФР за три місяці до набуття такої участі або її збільшення. Погодження набуття або збільшення участі передбачає подання пакету документів до НКЦПФР, зокрема щодо підтвердження фінансового стану особи, її ділової репутації тощо, відповідно до критеріїв, встановлених НКЦПФР. Порядок погодження є складним та створює надмірне навантаження, що ускладнює процедури набуття або збільшення участі в професійному учаснику.
На сьогоднішній день в НКЦПФР погоджується набуття або збільшення не будь-якої, а лише істотної участі. Вважаємо за доцільне зберегти існуючий підхід – погодження потребує лише набуття або збільшення істотної участі, тобто більше 10%.
MIFID II зобов’язує особу, що має намір набути участь в інвестиційній фірмі, отримувати погодження регулятора лише у випадках набуття кваліфікованої участі (10% та більше), якщо в результаті набуття або збільшення участі її частка досягне або перевищить 20%, 30%, 50% або таким чином, що інвестиційна фірма стане її дочірнім підприємством.
Окрім того, законопроектом встановлено обов’язок юридичної або фізичної особи, що мають участь в професійному учаснику, повідомляти НКЦПФР про всі зміни в інформації, що надавалась до НКЦПФР для набуття погодження або збільшення участі. Вважаємо, що повідомленню підлягають лише зміни в інформації, які пов’язані зі зміною істотної участі або впливають на таку зміну.
Перехідними положеннями законопроекту встановлено, що фондові біржі зможуть без створення окремої юридичної особи здійснювати клірингову діяльність центрального контрагента щодо деривативів до 01.01.2020 року. Після цієї дати, якщо Комісія видасть якійсь особі ліцензію на провадження клірингової діяльності центрального контрагента, усі суб’єкти регульованих ринків зобов’язані будуть перейти на обслуговування виключно до такої особи.
Запровадження обмеження на поєднання фондовою біржею діяльності з організації торгівлі та клірингової діяльності центрального контрагента щодо деривативів обґрунтовується імплементацією вимог Регламенту ЄС № 648/2012 щодо деривативів поза регульованим ринком, центральних контрагентів та торгових репозиторіїв (EMIR). Цим Регламентом встановлено також вимоги до мінімального капіталу центрального контрагента – 7,5 млн євро.
Водночас, Додаток XVII «Нормативно-правове наближення», в тому числі доповнення XVII – 2 «Правила, що застосовуються до фінансових послуг», до Угоди про асоціацію між Україною та ЄС, не містить зобов’язання української сторони щодо імплементації EMIR.
На наше переконання протягом найближчих років інвестиції у створення національного центрального контрагента є вочевидь збитковими.
Пропонована законопроектом вимога про існування лише одного Центрального контрагента як окремої юридичної особи з виключною компетенцією позбавить біржі мотивації інвестувати у розвиток технологій щодо ринку деривативів.
Тому пропонується передбачити можливість для фондових бірж поєднувати діяльність з організації торгівлі, клірингової діяльності та діяльності центрального контрагента без обмеження такого поєднання у часі.