Працюючи на розробкою внутрішнього Положення про провадження діяльності з торгівлі фінансовими інструментами, ПАРД стикнулася із практичними питаннями, які сьогодні нормативно не врегульовані. Так звернувшись із рядом запитів до регулятора ринків капіталу, ПАРД отримала відповіді на деякі з них.
1. Питання щодо визначення «підозрілої» операції
Відповідно до норм Рішення НКЦПФР №640 до «підозрілих» операцій відносять правочини щодо фінансових інструментів, за наслідком вчинення яких настане або може настати порушення законодавства України, до якого, зокрема, відноситься маніпулювання цінами на фондовому ринку або укладання договорів з використанням інсайдерської інформації.
У разі вчинення торговцем правочину щодо фінансових інструментів, за яким у торговця одразу або в майбутньому виникла аргументована підозра про вчинення клієнтом та/або контрагентом «підозрілої» операції, торговець зобов’язаний повідомити про це НКЦПФР у складі нерегулярних адміністративних даних не пізніше наступного робочого дня з дня виникнення такої аргументованої підозри.
Колишніми нормами законодавства до підозрілих операцій було віднесено виключно операції, що проводились на організованих ринках. На сьогоднішній день Рішення № 640 такого кола обмежень не містить, а тому до «підозрілих» операцій також можуть бути віднесені операції, що здійснюються поза межами організованого ринку. Крім того, норми Рішення №640 зобов’язують ІФ повідомляти про «підозрілу» операцію, у складі нерегулярних адміністративних даних у разі виникнення «аргументованої» підозри.
З огляду викладене перед Комісією ставилися наступні питання:
- Якими мають бути критерії аргументованих підозр для визначення операції такої, що призведе до маніпулювання цінами?
- Яка гранична межа відхилення від ціни вважатиметься аргументованою підозрою для повідомлення про таку операцію як «підозрілу»?
- Які ціни (джерело інформації) купівлі-продажу цінного паперу та за яких період має враховувати інвестиційна фірма для висновку про віднесення операції до «підозрілої»?
Відповідь НКЦПФР:
Інвестиційні фірми зобов’язані на постійній основі вживати заходів щодо виявлення «підозрілих» операцій відповідно до визначених внутрішніми документами процедур. Враховуючи зазначене, «підозрілими» операціями є операції, вчинення яких призводить чи може призвести до порушення вимог законодавства України.
Інвестиційна фірма повинна у внутрішніх документах визначити процедури моніторингу та виявлення «підозрілих» операцій, при цьому використовуючи різні види показників та всі можливі джерела інформації. Такі показники не повинні бути тільки кількісними (ціна, кількість інструментів тощо).
Так, «підозрілими» операціями можуть бути, зокрема:
операції купівлі-продажу фінансового інструменту, які мають ознаки маніпулювання на організованих ринках, передбачені частиною першою статті 148 Закону;
операції купівлі-продажу фінансового інструменту, укладені із використанням інсайдерської інформації (у разі якщо інвестиційна фірма має підстави вважати, що клієнт, в інтересах якого діє інвестиційна фірма, може володіти та незаконно використовувати таку інформацію).
Водночас «підозрілими» операціями можуть бути операції купівлі-продажу фінансового інструменту, за результатом укладання яких клієнт отримує від’ємний фінансовий результат, а саме:
купівля клієнтом певної кількості фінансового інструменту на організованому ринку та продаж на неорганізованому ринку аналогічної (або суттєво схожої) кількості цього самого фінансового інструменту за нижчою ціною, від ціни купівлі;
продаж клієнтом певної кількості фінансового інструменту на організованому ринку та купівля на неорганізованому ринку аналогічної (або суттєво схожої) кількості цього самого фінансового інструменту за вищою ціною, від ціни продажу;
відмова клієнта, без вагомих підстав, купити або продати фінансові інструменти на організованому ринку, на пропозицію інвестиційної фірми з метою дотримання нею вимог щодо найкращого виконання для клієнта, та наполягання клієнта на купівлі або продажу фінансового інструменту на неорганізованому ринку на невигідних для нього умовах.
Укладаючи договір щодо фінансових інструментів, інвестиційна фірма, керуючись своїми внутрішніми документами, повинна проаналізувати наявну в неї інформацію та вирішити чи не призводить/призведе укладання такого правочину до порушення вимог чинного законодавства України.
При поданні до Комісії інформації щодо укладеного договору згідно додатку 14 до Положення 1283 та визначення договору таким, що має ознаки «підозрілого» на думку інвестиційної фірми, в графі «Примітки» цього додатку, інвестиційна фірма має зазначити необхідну наявну інформацію та висновки, які стали підставою для цього.
2. Питання щодо вчинення особистої угоди
Чи вважатиметься особистою угодою - вчинення правочину щодо фінансових інструментів, що проводиться відповідною особою або в її інтересах за посередництва іншої інвестиційної фірми щодо будь-яких інших фінансових інструментів, з якими Інвестиційна фірма, для якої він є відповідною особою, не працює.
Інвестиційна фірма повинна розробити порядок укладання особистих угод, яким має бути врегульоване питання контролю за їх укладанням, а також порядок надання до інвестиційної фірми відповідними особами інформації про намір/факт укладання особистих угод, в тому числі за участю або посередництвом іншої інвестиційної фірми.
Також порядком укладання особистих угод повинні бути передбачені випадки, коли відповідною особою може бути укладена особиста угода. Відповідна особа, яка бажає укласти таку угоду, повинна повідомити про такий намір юридичний підрозділ чи комплаєнс підрозділ інвестиційної фірми та отримати від нього дозвіл на її укладання.
Відповідний підрозділ інвестиційної фірми отримавши таке повідомлення повинен здійснити аналіз щодо можливості проведення такої операції без порушення прав та інтересів клієнтів та вимог законодавства, та за результатом надати дозвіл або заборонити укладання такої угоди.
Отже, укладання особистої угоди відповідною особою за участю або посередництвом іншої інвестиційної фірми за умови, що вона попередньо схвалена юридичним підрозділом чи комплаєнс - підрозділом та інвестиційна фірма не приймає будь - якої участі у такому правочині, не суперечить законодавству.
3. Питання щодо необхідності оцінювання контрагента клієнта інвестиційної фірми.
Чи зобов’язана інвестиційна фірма здійснювати оцінювання контрагента свого клієнта, якщо такий контрагент виступає в угоді без свого посередника (іншої ІФ)?
У разі, якщо стосовно такого контрагента клієнта має бути здійснено його оцінювання, де мають бути відображені результати такого оцінювання (генеральний чи інший договір про надання послуг із контрагентом не укладається)?
Відповідь НКЦПФР:
Якщо особа, яка виступає контрагентом за договором, не є кваліфікованим інвестором відповідно до Закону, інвестиційна фірма має право вважати таку особу некваліфікованим інвестором, якщо така особа самостійно не звертається з проханням віднести її до кваліфікованих інвесторів.
Якщо контрагент виступає в угоді без свого посередника (іншої інвестиційної фірми), інвестиційна фірма відповідно до внутрішніх документів повинна провести його оцінку шляхом віднесення, згідно переліку визначеного частиною 1 статті 6 Закону, до категорії кваліфікованого інвестора або некваліфікованого інвестора та повідомити його про результати такої оцінки.
Здійснення інвестиційною фірмою оцінки контрагента шляхом проведення відповідних письмових процедур виконується у випадку, коли така особа письмово повідомила інвестиційну фірму про те, що вона (він) бажає, щоб її (його) визнали кваліфікованим інвестором у цілому або щодо конкретної фінансової послуги та/або стосовно окремого правочину (окремих типів правочинів) щодо фінансових інструментів.
Інвестиційна фірма може укласти з таким контрагентом генеральний договір та зазначити в ньому результати проведеної оцінки контрагента.
Якщо інвестиційною фірмою не укладається генеральний договір з контрагентом, вимоги щодо надання інформації, проведення процедури, обміну повідомленнями, збереження інформації, що стосується проведення оцінювання особи, встановлені Вимогами 640, повинні виконуватись інвестиційною фірмою та фіксуватись і зберігатись у внутрішньому обліку.
Результати проведеної оцінки контрагента можуть буди зазначені в договорі купівлі – продажу (міни), стороною якого така особа є, або надаватися контрагенту відповідним повідомленням на надійному носії.
4. Питання щодо встановлених вимог до договорів, що укладаються інвестиційною фірмою.
Чи стосуються вимоги, передбачені п.3 Рішення №641 про необхідність зазначення в договорах порядку нарахування та сплати винагороди інвестиційній фірмі та подання звітів клієнту, щодо договорів, які укладаються на виконання (купівлі-продажу, міни тощо)?
Відповідь НКЦПФР:
В пункту 3 розділу ІІ Вимог 641, зокрема, зазначено, що крім істотних умов договору, у договорі (за винятком договорів, що укладаються на фондових біржах) зазначаються, зокрема:
порядок нарахування та сплати винагороди за надання послуг відповідно до договору (крім договорів укладених під час здійснення дилерської діяльності, договору позики, договору РЕПО);
порядок, термін (терміни) та спосіб (способи) надання інвестиційною фірмою звіту (звітів) клієнту (крім договорів укладених під час здійснення дилерської діяльності, договору позики, договору РЕПО).
Згідно пункту 3 розділу VІІ Вимог 641 предметом договору купівлі-продажу (міни) є здійснення інвестиційною фірмою купівлі, продажу, міни фінансових інструментів у власних інтересах, в інтересах клієнта та за його рахунок, в інтересах та за рахунок клієнта номінального утримувача/клієнта клієнта номінального утримувача відповідно до умов укладеного з клієнтом договору комісії, договору доручення, договору про управління або наданого клієнтом замовлення до генерального договору.
Таким чином, враховуючи визначення, що є предметом договору купівлі-продажу (міни), вимоги щодо зазначення в договорі порядку нарахування та сплати винагороди за надання послуг відповідно до договору та порядку, термінів та способів надання інвестиційною фірмою звітів клієнту не відносяться до договорів укладених на виконання (договорів купівлі – продажу (міни)).
5. Також у відповіді Комісії висловлено позицію щодо можливості використання ліцензіатами розроблених НКЦПФР у Проєкті Ліцензійних умов форм додатків для подання до Комісії відомостей, передбачених чинними Ліцензійними умовами.
Із повним текстом запиту ПАРД та відповіді Комісії можна ознайомитися за посиланням.